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Enregistrements de la séance : « Droit du commun » du 6 avril 2011

Publié le 11/04/2011 | Laisser un commentaire
Les enregistrements de la cinquième séance « Droit du commun » du séminaire « Du public au commun » faits mercredi 6 avril, 2011 à l’Université Paris 6, Paris.
L’intervention d’Ugo Mattei (28:08)
L’intervention de Paolo Napoli (30:33)
Le premier round de discussion (26:43)
Le deuxième round de discussion (26:05)

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Publié dans Droit du commun, Enregistrements

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Contribution de Paolo Napoli pour la séance du 6 avril

Publié le 04/04/2011 | Laisser un commentaire
L’histoire du droit et le commun. Quelques éléments de réflexion

Je voudrais vous proposer une série de considérations sur la manière dont on pourrait essayer de penser le droit du commun en valorisant des aspects qui appartiennent à l’histoire du droit  occidental. J’articulerai ce propos sur deux mouvements : le premier concerne le choix du terrain et des précédents historiques propices à la justification d’un droit du commun ; le second cherchera de développer les résultats du premier mouvement.

Premier mouvement : de quelle histoire juridique doit-il  se doter le commun ?

Je suis sensible à l’invitation de Toni qui me suggérait de m’arrêter sur les « usages » du droit. Peut-être parce que le fait de se saisir d’un objet par l’usage ce serait une manière de « prendre les choses par le milieu », pour employer une expression chère au portrait de Foucault brossé par Deleuze. Certes cela aiderait à contourner les oppositions binaires « droit privé- droit public », « gouvernants-gouvernés », « propriétaires titulaires-multitudes  sans qualification»,  etc. Je crois qu’avant de prendre une position sur le fond des usages possibles ou concrètement opératoires du droit du commun – ce que peut faire quelqu’un placé  qui est mieux que moi comme Ugo Mattei – il ne serait pas inutile de s’interroger sur un usage primaire, voire primordiale qui est l’usage de l’histoire du droit.


Difficilement un discours sur le rapport entre le droit et le commun pourrait renoncer à la définition préalable de la base historique, en tant que condition d’immanence, dans laquelle il s’agit d’inscrire un propos théorique, une revendication politique ou, plus simplement, un diagnostic du présent. On part toujours de la quête des bons « pères » qui assurent les matrices théoriques appropriées au propos qu’on veut soutenir. Cela vaut pour la légitimité historico-philosophique du commun comme pour son inscription dans des modèles relevant de l’histoire du droit. Un discours juridique du commun doit alors s’assurer de la disponibilité de son propre archive, qui, comme le rappelle Foucault dans L’archéologie du savoir, fonctionne moins comme un contenant de documents que comme un « système générale de la formation et de la transformation des énoncés ». S’ouvrir l’accès à son propre archive signifie d’emblée nier le postulat herméneutique selon lequel chaque prise de parole serait déjà située dans un horizon de sens l’orientant à la fois vers l’analyse et, éventuellement, la transformation du monde. Au contraire il s’agit de rappeler que le premier usage, l’usage des tous les usages, se réalise dans l’attribution constitutive au commun de sa propre histoire juridique, car cette opération représente à elle seule l’enjeu d’une bataille pratico-discoursive fondamentale. Le récit de l’histoire du droit relève moins de la connaissance du passé que d’une stratégie politique en fonction du présent, de sorte qu’au fait de dire l’histoire correspond, ipso facto, une position antagoniste dans l’actualité. L’écart métaphysique entre représentation et action disparaît ainsi que l’obstacle à la possibilité que l’histoire devienne contemporaine à soi-même. Il faut le dire sans rougir et sans la crainte de déplaire aux défenseurs de l’empiricité  dure et pure : dès Thucydide, on ne parle pas d’un lieu neutre, l’usage publique de l’histoire recoupe la constitution politique de son propre archive[1]. Grâce à une telle opération pratico-théorique, qui consiste à dire la-les vérités du passé et occuper ainsi une position stratégique décisive, le « commun » peut se doter de son chiffre d’immanence juridique. Foucault l’a montré clairement dans son analyse de l’historicisme politique : l’histoire, on ne la subit pas, mais on la construit comme une arme de lutte. C’est la conquête pour l’ontologie et, comme telle, elle devance toute autre conquête du commun.



Il serait facile, voire banale, de reconnaître que le commun possède de toute évidence sa propre collocation dans la chronologie du droit occidental, comme le montre la cristallisation du syntagme « droit commun » (ius commune) depuis le Moyen Age. Et que le commun du XXI siècle pourrait trouver des points d’ancrage assez séduisants dans l’image, loin d’être immune de distorsions idéologiques, du ius inventum médiéval, à savoir d’un droit qui se créait d’une manière horizontale dans l’espace laissé vide par l’absence de l’Etat et d’un droit positif (ius positum). On pourrait toujours réactiver cette expérience pour légitimer et construire, à l’heure actuelle, un droit du commun qui dépasse la summa divisio droit public-droit privé. Or, indépendamment du fait qu’un droit « public » se donnait aussi  avant la constitution de l’Etat, le repêchage du ius commune comme précédent analogique de la globalisation souffre de la même illusion trompeuse selon laquelle les juristes artisans de la renaissance du droit romain au XII siècle auraient envisagé aussi, par cette redécouverte, la renaissance de l’empire. Les historiens du droit médiéval ont depuis longtemps démoli la fausse symétrie entre la récupération des techniques juridiques romaines à partir du XII siècle et l’idée consubstantielle d’une renaissance de la forme politique impériale. Ce constat nous permet plus en général de rappeler que les techniques juridiques ne reflètent pas un point de vue idéologique prédéterminé. Elles sont vides de sens en elles-mêmes et donc disponibles à des emplois multiples, qui sont irréductibles aux exigences d’une classe ou d’une assise particulière des rapports de production matérielle. Je crois que nous avons tout l’intérêt à dépasser l’approche d’un marxisme juridique dogmatique et restituer aux montages du droit leur autonomie praxéologique. Le matérialisme de la première thèse sur Feurbach n’exclut pas le droit comme mode de faire propre au travail des juristes et des acteurs s’emparant des techniques ainsi produites. Cette pratique tient précisément à la sphère de la praxis qui ne se laisse pas réduire au simple stade d’« objet » de la réflexion, sa vocation restant toujours  celle d’une « activité sensible humaine » dotée, pour cette raison, d’une véritable fonction « subjective ». En tant que praxis qui est d’emblée pensée en elle-même  et non pas comme moment réfléchi de l’idée, les opérations du droit remplissent à plein titre les conditions d’une approche matérialiste de la réalité. En définitive, les instruments du droit ne sont que des « armes » maniables dans des directions différentes, sans un telos intrinsèque qui les oriente vers un objectif exclusif. C’est leur force « technique » qu’en favorise un usage potentiellement « apatride » et délié de l’appartenance à un système de production bien précis. (Par exemple, l’intérêt de Lénine pour la méthode « scientifique » de Taylor n’est pas un mystère, ainsi que pour l’outillage réglementaire appliqué aux ateliers : ces techniques auraient pu se mettre au service de la cause socialiste, en se tournant ainsi contre le système qui l’avait engendré[2]). Les techniques du droit constituent à la fois des produits et des ressources de savoir-faire dont les sujets les plus distants, spatialement et idéologiquement, pourraient se servir pour réaliser les objectifs les plus disparates. Ce qui par ailleurs n’exclue pas le problème de leur contextualisation, avec les résistances matérielles, sociales et culturelles que tout milieu peut opposer à l’hégémonie des moyens et à l’autosuffisance de la rationalité instrumentale. Mais ces moyens, il ne faut pas les considérer comme un détour qui mystifie les énergies spontanées du réel et de ses besoins. Le droit est bien plus qu’une altération idéologique des faits (Pašukanis), car ses techniques structurent le plan d’immanence sur lequel s’organise la praxis en tant que création innovatrice (fictio legis). Le plan d’immanence relève ainsi d’une seconde nature à laquelle participent aussi les techniques du droit. Celles-ci peuvent faire l‘objet d’un travail (vif) de réappropriation et de transformation dans les dynamiques historiques et échappent, de ce fait, à l’identification avec la physionomie précise d’un pouvoir socio-politique centré autour du sujet propriétaire. Si les concepts juridiques peuvent traduire, comme le disait Pašukanis rappelé par Negri et Hardt, la logique d’une société qui produit des marchandises, il ne faut pas pourtant oublier que le droit, dès qu’il formalise et décrit les objet dans le langage de l’abstraction, opère avant tout comme pratique qui constitue ces objets dans le réel. Autrement dit, l’abstraction juridique est un attribut essentiel de l’immanence, si celle-ci désigne non pas un état mais les opérations par lesquelles les sociétés neutralisent le conditionnement de la nature.       

A la lumière de ces prémisses, je voudrais aborder la détermination de l’histoire juridique du commun à partir d’un enjeu que depuis les années 1990 a alimenté une stratégie bien précise : l’usage du droit romain dans le contexte de la globalisation du droit. Je ne dis pas que c’est la seule option historique possible ; je me limite à prendre acte qu’il s’agit de l’offensive majeure qui s’est imposée afin de faire fonctionner le passé dans la condition présente du droit. Voilà le premier niveau de l’usage du droit dans le commun à l’heure actuelle : quel type de rapport faut il instaurer avec le patrimoine de rationalité pratique véhiculé par l’héritage du Corpus Juris de Justinien ? Sous quelle forme peut-on envisager le réappropriation de ces techniques dans une généalogie juridique du commun ? Autrement dit, comment se constituer la condition historique pour articuler un discours sur le commun si la base réelle, à savoir la grammaire pratico-discoursive des acteurs, savants et profanes, se définit à partir du droit romain ?
Pour aller vite, et en sachant qu’on néglige des pans entiers de l’historiographie juridique, je crois que deux attitudes fondamentalement opposées peuvent se confronter dans cet usage du droit romain. Se réclamer de l’une ou de l’autre n’est pas indifférent quant à la possibilité de penser le droit et le commun à l’heure actuelle. La première attitude est massive et s’en remet à la tradition la plus impérialiste de la science juridique privatiste du XIX siècle : le pandectisme. La seconde approche au droit romain est décidément rare, voire unique, et pourtant ses résultats sont bien plus intéressants pour les sorts juridiques du commun qui nous intéressent ici.

a) Ius commune europaeum

Dans les sillons du grand projet esquissé par Savigny au XIX siècle, nous trouvons la réactivation de l’entreprise pandectiste d’un usus modernus pandectarum, entreprise aujourd’hui adaptée au contexte de la globalisation, selon un ligne de continuité atemporelle assurée par la réduction du droit romain à une série de dogmes. La thèse à la base de cette vision è désormais galvaudée: la rationalisation formelle des institutions juridiques romaines a atteint un niveau d’abstraction telle qu’il suffit de la transposer, grâce à la haute médiation des juristes, dans le contextes de nos différents systèmes juridiques pour trouver les moyens adéquats à la solution de toute controverse légale. Ainsi, la continuité subjacente entre une expérience du passé et les formes du présent s’appuierait sur la durée tenace de principes anciens, mais remaquillés par l’imagination inépuisable des savants du droit. Comme on peut le lire, à titre d’exemple, chez R. Zimmermann, les représentant le plus connu de cette orientation véritablement historicide, « que les contrats fondés sur rien d’autre que le consentement informel aient, de norme, une force contraignante, c’est un principe aujourd’hui reconnu par tous les systèmes européens occidentaux. Comme dans bien d’autres cas, il s’agit d’un principe latent du droit européen des contrats … c’est du droit romain revêtu par des parures modernes »[3].  Le résultat serait aussi celui d’une recomposition de l’idée unitaire d’un « droit commun européen» par-dessus les spécificités des systèmes juridiques nationaux. Il n’est pas question ici de s’arrêter sur les implications idéologiques et les faiblesses empiriques d’une telle position, qui se représente le « commun » comme un processus entièrement maîtrisé par les savants du droit (Professorenrecht, mais aussi les law firms multinationales), les seuls capables de manier les techniques sophistiquées du droit privé que les Romains nous ont léguées. C’est le droit « commun » des élites, qui s’intéresse seulement à dégager des principes purs, détachés de la vie sociale, politique et économique dont le droit se nourrit. Une histoire « interne », de type conceptuel et transhistorique[4], anime l’entreprise culturelle – mais qui est surtout une opération de pouvoir – menée par R. Zimmermann lorsqu’il veut rassembler les deux traditions de civil law et common law sous l’égide du Digeste, source capable encore d’irriguer les sociétés du XXI siècle[5]. Il s’agirait ainsi d’un droit commun qui se construit « autour de valeurs partagées et méthodes juridiques généralement reconnues, tout comme autour de principes communs et maximes-guide… un droit commun formés par les juges, les législateurs et les professeurs agissant en coopération les uns avec les autres »[6].
Les critiques adressées à ce modèle lui contestent sa manière de sélectionner dans les sources juridiques anciennes seulement les éléments utiles à notre présent ou futur[7]. Sans être des experts du droit romain, mais plus simplement des sujets conscients de la force créatrice propre à tout usage publique de l’histoire (l’historicisme politique), ce n’est pas cet aspect « sélectif » qui  peut nous scandaliser. Ce sont plutôt les objectifs d’une opération de pouvoir mise en place à l’aide de concepts fonctionnels à la vocation universaliste de la science juridique. Ce dessein, dans sa prétention de rétablir une hégémonie intellectuelle des « juristes-notables », ressemble à un vœu pieux dépassé par les dynamiques du présent. Cependant, ce dessein est parfaitement solidaire avec la globalisation des marchés qui attribue au contrat le primat régulateur des rapports intersubjectifs, la lois étant de plus en plus un instrument obsolète et sans prise sur l’effectivité des procès socio-économiques.

b) Res nullius in patrimonio

C’est vers un tout autre type de droit romain « vivant » qu’il faut tourner le regard, si nous voulons pourvoir au commun l’histoire juridique qui lui convient. Comme on le sait, le droit romain est censé avoir trôné la souveraineté de l’individu commerçant et son emprise sur le monde. La propriété privée serait le signe d’une faculté subjective originelle sur les choses s’exprimant dans les modes de l’appropriation et de l’échange, toute autre forme de propriété n’étant qu’une dérivation de cette faculté première. Dans un article qui a totalement bouleversé cette représentation inoxydable, Yan Thomas a opéré une véritable révolution copernicienne dont, me semble-t-il, un discours juridique sur le commun pourrait tirer énormément parti[8]. Dans cette étude la preuve documentaire a été fournie d’un droit privé qui loin d’adhérer à la nature de l’homme, ne serait que le négatif d’un geste institutionnel prioritaire bien précis : la mise en réserve, par les pouvoirs publics et sacrés, de choses considérées inappropriables, qui relèvent d’un patrimoine n’appartenant à personne (res nullius in bonis) et qui, comme telles, sont soustraites à la sphère du commerce. Il s’agit de biens affectés au dieux ou à la cité dont l’exclusion du régime patrimonial de l’échange représente la condition pour penser, par contraste, l’espace libre de l’activité  marchande.  Dans cette dialectique des choses qui sont « appropriables » ou « inappropriables » non pas en vertu de leur nature objective, mais en raison d’une décision institutionnelle, Thomas dévoile bien plus que le caractère dérivé de la disponibilité individuelle présumée originaire. Il ne se contente pas de cette inversion logique et pratique dans le processus qui génère le droit privé ; il ne se limite non plus à la démonstration que la valeur des choses marchandes était inconcevable sans la référence constante au monde des choses inestimables, à savoir soustraites à la mesure de la valeur commerciale. Il repère, dans le droit romain, tous les outillages techniques par lesquels une troisième zone de qualification émerge, qui est irréductible à la dimension étatique et privée. C’est une zone où il n’est plus question d’appartenance d’un droit – à la cité ou à l’individu – mais de son usage : le problème transcendantal de la titularité subjective est déplacé par la force de l’affectation des choses. L’espace public serait ainsi composé par une aire de domanialité laissée à la libre disposition de l’Etat – qui peut vendre ou distribuer ses terres – et par un ensemble de choses « publiques » qui sont protégées non pas comme objets de propriété publique, mais comme zone d’usage public. Dans cette deuxième catégorie figurent les bien « absolument » indisponibles comme places, marchés, théâtres, routes, rivières, conduites d’eau, etc. Autrement dit, une fois isolée, cette zone d’indisponibilité absolue ne frappe pas seulement les particuliers, mais aussi la cité ; l’interdit ne consacre pas la victoire de l’Etat sur l’individu, mais la souveraineté de la praxis libérée par la combinaison entre une affectation institutionnelle et l’usage de plusieurs, à savoir la multitude des citoyens. S’ouvre ici un espace que, par une actualisation licite, on peut qualifier de « commun », en ce qu’il délimite le périmètre de l’action ainsi que l’action même, cette dernière pouvant se réaliser et dans la jouissance directe de ces bien et dans une procédure en justice pour en protéger l’affectation[9]. 

A la lumière de cette révision radicale accomplie par Yan Thomas – qui mériterait d’être ici abordée dans toute sa richesse, alors que j’en fait un extrait – on peut peut-être nuancer le propos tranchant d’Ugo Mattei lorsqu’il affirme, dans le texte délivré pour le séminaire d’aujourd’hui, que « le droit occidental a joué un rôle très important dans la destruction du commun ». Une lutte pour l’histoire avec les armes de l’histoire du droit romain peut en réalité offrir des arguments à l’impacte non négligeable, même si l’alliance entre néopandectisme et globalisation juridique n’est pas malheureusement incline à valoriser des diagnostics aussi iconoclastes que celui de Yan Thomas.



Deuxième mouvement : de l’indisponible à l’administration

En écrivant ces notes, je me rends compte de développer des arguments qui entrent en résonance avec une bonne partie des questions soulevées par T. Negri lors de son intervention au séminaire de Turin du mois de mars dernier. Je pense en particulier à sa préconisation d’un droit du commun qui, face à la crise économique globale, s’appuie sur la revendication légitime d’une rente sociale. Faire reconnaître ce droit du commun à la rente sociale – un droit qui ne soit ni privé ni public – c’est la voie, conclut Negri, à la fois unique et juste pour sortir de la crise.
La perspective étant ainsi définie, voyons dans quels termes elle pourrait être pratiquée. Comme tout droit, un tel droit à la rente sociale pourrait être revendiqué et protégé selon des voies différentes. Une première façon de le décliner serait de garantir sa reconnaissance en justice, selon la modalité classique qui suppose le concours d’un tiers « public », national ou international, qui serait indisponible aux acteurs. Une deuxième possibilité s’organiserait autour de l’arbitrage, avec la présence d’un tiers choisi par les parties. Toutes les pratiques de médiation, dont l’importance a été exaltée à partir des années 1990 dans l’opposition binaire « droit négocié/droit imposé »[10], rentreraient dans cette forme souple de définition de l’agenda gouvernemental et de résolution des conflits qui peuvent en dériver. Une troisième hypothèse consisterait à contourner le passage par des institutions tierces – judiciaires ou bureaucratiques, nationales ou internationales – pour restituer à la lutte politico-sociale la capacité de fonder et de protéger ce droit à la rente sociale. Même si cette lutte devra probablement se traduire en prétentions justiciables, je crois qu’avant même d’entrer dans cette forme de procédure un espace pour la praxis s’ouvre qui n’est pas  soumis aux catégories judiciaires. Il s’agit d’une contre-gouvernance qui passe par la requalification du concept d’administration arraché à la bureaucratie, au sens où cellec-ci comme le rappelle Mattei dans son intervention, concentre le pouvoir au sommet de la pyramide souveraine (mais on pourrait y ajouter le management des corporations). Reprenons le concept d’administration là où l’avaient laissé Saint-Simon et Marx - l’administration libre des choses remplacera le pouvoir de l’homme sur l’homme – et essayons de le revaloriser à l’aide d’une double qualification : d’un point de vue négatif, il s’agit de le soustraire à deux représentations. D’un côté, il faut le détacher des principes webériens de la rationalité instrumentale fondée sur la calculabilité, la prévisibilité et, plus généralement, sur la mesure temporelle du travail et le rapport étroit entre moyens et fins. De l’autre, il faudrait purifier le concept d’administration de toute forme de réification économiste, comme s’il désignait uniquement l’auto-organisation de la production et de l’échange par la société même. Si l’on veut bien concevoir ainsi l’administration comme une forme d’action délestée de la bureaucratie ainsi que de sa téléologie technologico-productive, on peut alors admettre qu’elle se reconfigure comme une praxis qui se laisse lire moins en termes de « revendications » que d’ « usages ». L’usage administratif commun dépasse la subjectivité abstraite de la titularité sur les choses car, comme l’a montré Yan Thomas à propos des choses qui n’appartiennent à aucun patrimoine, ni privé ni public, sa raison d’être relève de l’indisponible. Si le droit du commun désigne un tertium genus basé sur « l’égalité dans la co-production de normes juridiques non-étatiques » (Negri, Turin), ce droit trouvera sa légitimation dans l’indisponible et son statut opératoire dans l’usage administratif.  Quand on parle d’indisponible, il ne faut pas penser à une pénurie ontologique, à un état d’indigence quelconque ou, pire, au renoncement à l’action. Loin d’être la figure du négatif qui condamne la volonté à la modération, l’indisponible est plutôt le fruit de procédures institutionnelles qui libèrent, au lieu d’inhiber, les potentialités collectives des sujets. Et si l’on ne veut pas que ces potentialités tournent à l’appropriation prédatrice, il n’y a que le « mode administratif » qui pourra attribuer au commun sa forme de pratique.
Le droit romain, comme nous l’a enseigné Yan Thomas, a fondé sa métaphysique individualiste précisément sur l’indisponible comme préalable de l’appropriation. Il ne faudrait pas pourtant oublier qu’un autre chapitre de cette histoire de la catégorie pratique de l’indisponible, tout aussi décisif, a été écrit par la théologie chrétienne. Mais cette fois, rassurez vous, il ne s’agit pas de la théologie politique. Pas de droit d’exception, pas de cristal hobbesien dont la face s’ouvre vers la transcendance. En fait, selon moi, c’est plutôt la raison d’être du chrétien en ce monde qui justifie sa vocation totale d’administrateur et qui disqualifie la maîtrise comme faculté naturelle sur les choses. Si la pauvreté est l’antagoniste sociale du dominium, il ne faut pas oublier que la pensée théologique, dès ses origines, a éprouvé la nécessité de construire une anthropologie qui prenne une forme « administrative », car à chacun fut confiée la mission de « garder le dépôt » (1ère Epître à Timothée), c’est-à-dire de veiller au patrimoine commun de la foi et d’en rendre compte à tout moment. L’ontologie rejoigne l’eschatologie sous l’égide d’un mode de faire « administratif » qui déclanche la créativité des sujets par l’exclusion du mode de faire « propriétaire ». De même que son homologue dans le droit civil, le dépositaire, n’a pas la disponibilité absolue sur les choses qui lui sont confiées, la subjectivité du chrétien se définit à part entière par cette vocation administrative qui se nourrit d’opérations potentiellement indéfinies, à l’exception des actes de disponibilité propriétaire. A partir de cette exclusion fondatrice, l’histoire de l’église peut aussi bien se concevoir comme une série de luttes pour sauvegarder l’indivisibilité collective de ce dépôt commun dont nul n’est censé avoir la maîtrise. Et toute l’histoire de ce dépôt peut aussi se lire comme la lutte entre deux façon d’assurer son administration, soit selon une tendance « conservative », hiérarchique et bureaucratique, soit selon une vision propulsive et radicale, qui vise l’usage coopératif du dépôt . Dans les deus cas, nous avons toujours affaire à un théologico-administratif qui ne se laisse pas entraver par le problème de la décision sur le cas d’exception, selon l’exigence propre au théologico-politique. Le « jugement », en tant que faculté structurale du droit, ne fonde pas le rapport entre le chrétien et le monde (le « ne jugez pas » de l’évangile). L’anéantissement eschatologique de ce monde décrété par la fiction paulinienne du « comme si ne pas » est en réalité racheté par la loi d’un dépôt, qui tient son immanence historique au fait préalable d’être indisponible. On pourrait bien sûr citer toute une série d’exemples institutionnels qui attestent la diversité des manières dont s’est historicisée l’administration de cet indisponible à la fois spirituel et réel. Je me limiterai à évoquer la question franciscaine de l’usus pauper des choses du monde, qui est à la fois un indice de la valeur sociale du chrétien – et notamment des ecclésiastiques -  et une manière de libérer les ressources pour les destiner au bien-être de la communauté[11].  Ou pour ne donner qu’une autre exemple, on pourrait rappeler le grand exercice d’imagination casuistique dont ont fait preuve les juristes du XII siècle lorsqu’ils ont attribué la propriété des biens ecclésiastiques aux lieux plutôt qu’aux personnes. Cette théorie, soutenue par l’archevêque Moïse de Ravenne (m.1154) lorsqu’il fallait justifier la titularité des biens d’un monastère une fois que tous ses membres étaient disparus (il disait que ces biens appartenaient aux murs du monastère), a fait l’objet d’une reprise intéressante par la cours de cassation italienne en 1953 : pour justifier la continuité des droits à l’exploitation de terrains restés longtemps dépeuplés, la cour a établi que les murs des maisons du village étaient restés les propriétaires de ces terrains communs qui avaient assuré la subsistance des habitants[12].
Nous assistons ainsi à un phénomène quelque peu curieux sur le plan anthropologique : celui d’une dépersonnalisation de l’appartenance, alors que c’est la matière qui appartient à la matière et l’administration  n’est que la marque humaine qui valide ce continuum. Et ce n’est pas par hasard que ce seront les civilistes du XII  siècle puis les décretalistes du XIII qui rejeteront cette anomalie naturaliste pour restaurer la souveraineté de la personne, en l’occurrence « juridique ». Bref les droits ne peuvent exister sans titulaires personnifiés, qu’ils soient de chair et d’os ou fictivement construits.

Les avatars d’un droit du commun nous indiquent ainsi que l’usage administratif de ce droit peut représenter un laboratoire de réflexion et d’usages partagés. Si la « gouvernance » prétend liquider toute hypothèse de résistance externe à la globalisation, l’ « administration » est la forma fluens d’une praxis qui se refuse à ce dessein hégémonique. On revient par là au problème de l’institution, qui n’est pas la devise d’un pouvoir légal et usurpateur de la vie des hommes, mais la manière, entièrement processuelle, de déontologiser le conditionnement de la liberté.
[1]           Là-dessus voir les argumentations claires d’un historien comme N. Gallerano, La verità della storia, Roma, 1999, p. 43 sq
[2]           Il va de soi que Taylor pensait exactement le contraire : il citait les cas de socialistes qui, ayant fait l’expérience de nouvelles méthodes de travail, abandonnaient leur doctrine au bout de quelques années. Cf. une lettre adressée à un correspondant de Londres en 1913. Cité par Patrick Fridenson, « Un tournant taylorien de la société française (1904-1918) », Annales E.S.C., no 5, 1987, p. 1046
[3]           R. Zimmerman, Roman Law and European Legal Unity, in Towards a European Legal Code, 1994, p. 72
[4]           Sur l’écart entre une histoire « interne » et une histoire « externe » du droit voir les remarques critiques d’E. Conte, Diritto comune, Bologne, 2009, p. 30 sq.
[5]           On lira la vision qui inspire ce programme dans la préface au monumental The Law of Obligations. Roman Foundation of the Civilian Tradition, Cape Town, 1992 (2è. éd.), p. VII-XVI.
[6]           R. Zimmermann, “Diritto romano, diritto contemporaneo, diritto europeo: la tradizione civilistica oggi”, Riv. Dir. Civ., 2001, p. 707-708.
[7]           M. Bretone, “La coscienza ironica della romanistica”, Labeo, 2, 1997, p. 187-201. Voir aussi P.G. Monateri, T. Giaro, A. Somma, Le radici comuni del diritto europeo, Roma 2005. 
[8]           « La valeur des choses. Le droit romain hors la religion », Annales HSS, 6, 2002, p. 1431-1462
[9]           Ibid., p. 1435.
[10] Voir le volume collectif Droit négocié, droit imposé ?, dir. par Ph. Gerard, F. Ost, M. van de Kerchove, Bruxelles 1996
[11] Le lien entre cette approche franciscaine, notamment d’Olivi, à la valeur des choses et le développement d’une économie de marché a été montré par les travaux de G. Todeschini  (entre autres Ricchezza francescana, Bologna 2004,  p. 109 sq. ) et S. Piron (entre autres « Marchands et confesseurs. Le Traité des contrats d’Olivi dans son contexte (Narbonne, fin XIIIe siècle», ), in L’argent au Moyen Age, Paris 1998)
[12] Voir E. Conte, Diritto comune, op. cit., p. 158 sq. 

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Contribution d’Ugo Mattei pour la séance du 6 avril 2011

Publié le 25/03/2011 | Un commentaire
L’Etat, le marché et quelques questions préliminaires à propos du commun
Introduction. La sagesse dominante.
La justice sociale est, dans les démocraties occidentales, l’affaire des institutions de l’Etat providence (actuellement en déclin). On considère généralement l’accès aux programmes de justice sociale comme assuré par les « droits de seconde génération ». Ces droits sociaux ne sont pas purement négatifs (il ne s’agit pas que de protections contre les infractions) comme les droits de propriété, mais sont considérés comme positifs, c’est-à-dire qu’ils obligent l’Etat de façon spécifique.
Cette vision, qui place sur l’Etat le poids spécifique de la satisfaction des droits sociaux, est cohérente avec l’évolution de la jurisprudence occidentale. Depuis la révolution scientifique et la Réforme, la justice sociale a été exclue du cœur du droit privé . La notion scolastique de loi, qui s’enracine dans la conception développée par les jésuites de l’université de Salamanque au XVIe siècle pour laquelle il y a deux concepts de justice – distributive et commutative – a été abandonnée dès le début de la jurisprudence occidentale moderne. A partir de Grotius (XVIIe siècle), les questions sur la justice ont été assimilées à celles de l’équité dans l’échange contractuel entre individus. Selon cette vision, la distribution de ce qui est censé appartenir à toute la société et pas seulement à ses éléments a été considéré comme un fait social : la justice a alors été exclue de la science juridique. L’économie, qui s’est développée comme une branche autonome du savoir au XVIIIe siècle, partage une telle vision. D’après cette sagesse dominante, les questions de distribution ne peuvent faire partie d’un discours scientifique fondé sur le positivisme. La distribution est considérée comme relevant bien plus du domaine des valeurs politiques que des faits mesurables empiriquement. La justice distributive devient une question politique qui doit être gérée (si elle doit l’être) par les institutions d’Etat et de droit public. La naissance de l’Etat providence au début du XXe siècle a été considérée comme une intervention exceptionnelle de régulation (par des politiques fiscales) dans l’ordre du marché, avec comme objectif spécifique de garantir une forme de justice sociale aux membres les plus faibles de la société. En Occident, depuis lors, la justice sociale n’a plus été capable de revenir au cœur du discours sur les droits fondamentaux, et par conséquent est demeurée constamment à la merci d’une crise fiscale : pas d’argent, pas de droits sociaux !
Aujourd’hui, le concept de commun peut fournir exactement les outils, à la fois légaux et politiques, dont nous avons besoin pour contrer la marginalisation progressive de la justice sociale. Etant en dehors de l’opposition de l’Etat contre le marché, le commun, en tant que cadre institutionnel, propose un paradigme juridique alternatif, offrant une plus équitable distribution des ressources, avec pour conséquence directe la justice sociale.
Envisager le commun.
L’actuelle conception présente l’opposition entre « le public » (le domaine de l’Etat) et le « privé » (le domaine du marché et la propriété privée) comme épuisant la série des possibilités (dans une sorte de jeu à somme nulle). Cette impasse est le résultat de la tradition moderniste qui est encore dominante aujourd’hui en droit et en économie politique. Elle dissimule le commun à la vue du public. Le commun est, cependant, l’ensemble des ressources qui appartiennent au peuple parce qu’elles sont de l’ordre de la nécessité, et qui réclament un accès libre. Le commun s’oppose radicalement à la fois à l’Etat et à la propriété privée puisqu’ils sont tous les deux produits par les forces du marché. Le commun ne peut faire l’objet de concessions. Si le commun est convenablement théorisé et envisagé du point de vue politique il peut alors avoir la fonction décisive de réintroduire la justice sociale au cœur du discours juridique et économique en ouvrant au peuple un moyen d’action directe.
Le commun fournit des services qui sont souvent considérés par leurs bénéficiaires comme étant garantis : ceux qui bénéficient du commun n’ont pas conscience de la valeur intrinsèque de ce qu’ils reçoivent, ils ne s’en rendent compte que lorsque celui-ci est détruit et quand il faut trouver un substitut. En un sens, les services universels fournis par le commun sont similaires au travail domestique, ils ne sont jamais remarqués quand ils sont effectués. C’est seulement quand personne n’est là pour les prendre en charge qu’on mesure leur valeur. En d’autres mots, on ne vient à manquer d’une chose que lorsque celle-ci est perdue. On peut voir deux exemples frappants de cette situation avec le cas de la mangrove et avec celui de la barrière de corail : les gens qui vivent sur leurs côtes ne sont pas capables d’estimer la valeur du service qu’elles remplissent simplement parce qu’ils ne savent pas que ces biens ont une fonction spécifique, et que la mangrove et la barrière de corail sont en train de faire quelque chose pour eux. C’est seulement quand le tsunami frappe, en détruisant des villages, que la valeur de cette végétation apparaît. Toujours est-il qu’avant même cette destruction les mangroves jouaient un rôle majeur dans la protection des villages côtiers contre les vagues des tsunamis. Il serait extrêmement coûteux de construire une barrière artificielle équivalente.
Déraciner la source de l’actuelle « sagesse dominante » dans la tradition juridique occidentale.
Il est possible de dire que le commun disparaît du fait d’une incompatibilité structurelle qui tient aux aspects les plus enfouis de la légalité occidentale, légalité qui se fonde dans la combinaison universalisante et exhaustive de l’individualisme et de la dichotomie de propriété publique et de la propriété privée.
Des siècles plus tôt, dans la Rome antique, les clans étendaient souvent leurs possessions terriennes par l’usurpation du commun ; la privatisation du commun a déjà été décrite par Engels comme l’aspect économique le plus fondamental du développement occidental. Ainsi, le droit occidental a joué un rôle très important dans la destruction du commun, et sûrement pas dans sa protection. Il semble que ce soit encore l’objectif du développement dans le capitalisme cognitif : que l’on pense aux poursuites engagées contre les échanges peer to peer sur internet.
De plus, il a toujours été problématique pour le commun de trouver quelqu’un qui veuille le représenter devant une cour et poursuivre ceux qui tentent de s’en emparer. Hier comme aujourd’hui, ceux qui bénéficient le plus du commun ne sont pas les propriétaires au sens technique du mot, mais bien davantage les fermiers pauvres (aujourd’hui les jeunes surfeurs sur internet) qui n’ont pas les moyens d’avoir accès au le système judiciaire. Qu’on se souvienne de la facilité avec laquelle ces fermiers ont été victimes des enclosures en Angleterre, qui ont constitué la phase décisive du développement du début du capitalisme en fournissant la force de travail prolétaire nécessaire au développement des manufactures. De telles enclosures et une telle production de force de travail issue des paysans dépossédés n’auraient pas été possibles sans l’alliance fondamentale entre les propriétaires et l’Etat.
Déchirer le voile de la dichotomie supposée entre l’Etat et la propriété privée.
Le débat opposant le public au privé présente une dichotomie fallacieuse, une distinction sans différence. L’Etat n’est plus la représentation démocratique d’un agrégat d’individus, mais un acteur du marché parmi d’autres. La collusion entre l’Etat et les intérêts privés, avec les mêmes acteurs (les firmes) des deux côtés de l’équation, ne laisse qu’un tout petit espace pour un cadre « du commun », sans considération aucune de l’évidence des bénéfices.
La propriété privée et l’Etat sont les deux institutions légales et politiques majeures qui soutiennent la représentation dominante du monde. La sagesse commune les présente comme radicalement conflictuelles. Cela veut dire, d’un point de vue formel, que l’Etat et le marché ont une relation à somme nulle : plus d’Etat équivaut à moins de marché et plus de marché équivaut à moins d’Etat. Dans ce schéma réducteur, l’Etat et la propriété privée deviennent la quintessence des pôles d’une opposition entre le public et le privé. Bien sûr ce tableau est totalement faux que ce soit du point de vue historique ou actuel, parce que ces deux entités, en tant qu’institutions sociales vivantes, ne peuvent être, structurellement, qu’enchainées dans une relation de symbiose. L’opposition tranchée fictive entre les deux est un choix idéologique précis de la tradition individualiste. Cette réduction cache une structure commune de la propriété (le marché) et de la souveraineté (l’Etat) fondée sur la concentration du pouvoir. Des structures privées (les firmes) concentrent les processus de décisions et le pouvoir d’exclusion dans les mains d’un sujet (le propriétaire) ou bien d’une élite (le DG). De même, les structures publiques (la bureaucratie) concentrent le pouvoir au sommet de la hiérarchie de la souveraineté.
Ces deux archétypes sont inscrits dans une structure fondamentale : la domination d’un sujet sur un objet (un bien privé, une organisation, un territoire). Une telle prétendue opposition entre deux domaines qui partagent une même structure est le résultat de la pensée moderne, cartésienne, réductionniste, quantitative et individualiste. Le sujet individuel laissé seul, narcissique et manquant, trouve la satisfaction de ses désirs dans les productions, les services et les objets externes. C’est cet horizon relationnel appauvri qui a produit notre isolement de la nature (nous la possédons donc nous n’en sommes pas un de ses éléments), qui a été scientifiquement construit comme « objectif » et mesuré par un système de prix à payer pour la satisfaction de « besoins » variés et de plus en plus complexes.
La fiction individualiste typique de la tradition libérale (le mythe de Robinson Crusoe) induit des besoins marchands par la destruction de l’expérience communautaire. Plus un individu solitaire a de besoins, plus il sera possible d’obtenir de l’argent pour la satisfaction de ses besoins. Ainsi le paradigme qualitatif, fondé sur une relation signifiante, le cède au paradigme quantitatif. Malheureusement, l’écologie et la pensée systémique, qui sont les paradigmes capables de révéler à quel point ces dynamiques d’accumulation individualiste sont dévastatrices pour la vie communautaire, sont, de façon notable, absentes des réflexions politiques contemporaines qui ont choisi les sciences sociales (et particulièrement la micro économie, les sciences politiques et le marketing) comme seuls supports de la pensée. Contrairement à ce que dit la fameuse phrase de Garreth Hardin dans la « Tragédie du commun », « un commun est un lieu où la loi est absente et par conséquent un lieu en ruines », il semble que l’Etat et le marché qui s’appuient sur « l’individu » comme sur son objet sont en fait aujourd’hui coupables cette ruine.
La tragédie du commun : deux visions du monde dans le conflit opposant la compétition et la coopération.
L’individualisme égoïste est la présupposition centrale qui étaie l’analyse de Hardin. Seule une application très crue du modèle de l’homo economicus, à savoir d’un maximisateur individuel d’utilité à court terme, peut expliquer les résultats (et le succès académique) d’une prétendue « tragédie du commun ». En fait la parabole bien connue du microbiologiste Harret Hardin, présentée au public dans son essai fameux de 1968, a pervertie la sagesse commune et fait du commun une lieu où la loi est absente. Selon Hardin, une source commune, et donc librement appropriable par chacun, stimule le comportement opportuniste d’accumulation et, pour finir, une consommation destructrice et « inefficace ». Ce raisonnement évoque l’image d’une personne invitée à un buffet où la nourriture est en libre-service et qui au lieu de partager le butin avec les autres, se rue dessus dans le dessein de maximiser le nombre de calories qu’il peut stocker aux dépends des autres, c’est-à-dire consommant la plus grande quantité de nourriture dans le moins de temps possible.
La tragédie du commun met en lumière deux représentations du monde en conflit. La représentation dominante du monde, substantiellement fondée sur l’idée du darwinisme social, qui fait de la compétition, de la lutte et de l’émulation entre les personnes physiques et morales une essence de la réalité. Il existe de nombreux récits possibles pour expliquer l’abandon du modèle fondé sur la communauté en Occident ; le plus pertinent pour notre propos considère sa disparition comme le produit d’une modernisation « progressive » des forces du marché s’appuyant sur des institutions politiques publiques. Le fait est que l’alliance entre les institutions publiques et les intérêts de la propriété privée a été la force qui a poussé à la course à la colonisation, à l’enclosure des communs en Angleterre au XVIIe siècle et à l’accroissement de la concentration du capital (l’accumulation initiale dans la mémoire marxienne). La vision récessive du monde est fondée, par contre, sur une approche écologique et holiste du monde et s’appuie sur les concepts de relation, de coopération et de communauté. Ce modèle, encore présent dans l’organisation de communautés de la « périphérie » continue de subir les assauts sans merci des plans d’ajustement structurels et de développement compréhensif de la Banque mondiale et du Fond monétaire international qui poussent à la modernisation. De tels efforts de modernisation ont encouragé et produit la « marchandisation » des terres et du savoir local, soutenu par un processus d’ajustement culturel qui sert de rhétorique justificatrice à un pillage constant.
Aller au-delà de la tragédie.
Elinor Ostrom et son équipe de chercheurs en sciences sociales a bien montré à travers un nombre écrasant de preuves empiriques que les accords pris dans le cadre de la propriété coopérative sont de fait positifs et que les individus ne détruisent pas la réserve de leurs ressources communes. Le travail d’Ostrom marque indéniablement un tournant dans la critique de la théorie économique. Il réfute la tragédie de Hardin, mais de fait échoue à montrer que les corporations et les Etats, et même peut-être les individus, se comportent de fait bien de telle sorte qu’ils produisent la tragédie. Sans considération pour le contexte historique, politique et juridique de la lutte entre les membres du commun d’une part et l’alliance contre-nature de l’Etat et de la propriété privée de l’autre, les résultats d’Ostrom restent donc limités dans leur application possible. Le droit des biens depuis ses premiers développements en Occident a participé à la justification du pouvoir des souverains dominants sur les sujets les plus faibles dans un brutal processus d’exploitation. Le droit de la propriété a continué dans cette direction par la théorie de la terra nullius pendant la période de la colonisation. Dans des temps plus récents, ce type de domination a pris une forme plus subtile et plus hégémonique mais c’est précisément cela qui fait agir les firmes comme des maximisateurs de profits à court terme sans relâche ni merci. Que l’issue du commun soit considérée comme tragique (Hardin) ou non (Ostrom), cette approche du commun ne surmontent pas la marchandisation. Ces approches contribuent même à une longue tradition de la pensée moderniste qui assure une place à l’ individualisme radical et au démantèlement à venir du domaine public au profit des intérêts privés.
La perversité de la fausse opposition entre l’Etat et le marché, telle que nous venons de la voir, empêche la littérature sur le commun de rompre trop radicalement avec la marchandisation. Les actuelles taxinomies qui tentent d’ordonner les différents types de communs (communs naturels – environnement, eau, etc. – vs. communs sociaux – culture, savoir, mémoire historique) ne rendent pas complètement compte des changements nécessaires pour une approche plus phénoménologique de nos problèmes. La réduction du commun à des marchandises limite en fait son champ et par conséquent limite aussi le potentiel révolutionnaire fondé sur la revendication légitime d‘une redistribution égalitaire des ressources radicale. La plupart de la littérature libérale nobélisée doit faire l’objet d’un examen critique approfondi pour éviter de reproduire encore la traditionnelle représentation mécaniste qui sépare le sujet et l’objet et dont le résultat est la marchandisation. A partir des données empiriques aujourd’hui disponibles, nous devons réévaluer, de manière critique, nos institutions actuelles et reconquérir notre sens commun sur l’enjeu que constitue la distribution des ressources, perverti depuis trop longtemps par l’agenda libéral de la modernité. Le projet lié au commun se doit d’être un nouveau cadre pour un gouvernement participatif conçu comme un agencement alternatif de la propriété.
La révolution holiste : la réhabilitation du sens du commun.
De façon assez intéressante, le récit contre-hégémonique s’opposant à la pierre de touche de l’individualisme émane des sciences. Des attitudes holistes, fondées sur une cartographie qualitative des relations plutôt que sur des mesures quantitatives et sur le réductionnisme positiviste de Galilée, Descartes et Newton, émergèrent finalement dans les sciences à travers la physique ou la biologie des systèmes. La mécanique quantique en particulier, et la théorie de la relativité d’Einstein, ont causé une révolution épistémologique que des disciplines plus récentes comme les sciences cognitives ou les sciences de la conscience tentent de prendre en compte. Cette révolution holistique a, sur un plan philosophique, des racines anciennes, depuis les investigations ontologiques d’Aristote jusqu’a des philosophes plus tardifs comme Husserl ou Heidegger qui emploient des concepts phénoménologiques comme « fundierung » ou « pertinence » pour mettre en évidence la fin d’un monde objectif où les sujets sont séparés de leurs objets d’observation (ou encore où les individus sont séparés de leur environnement proche). En dépit de la richesse de l’empreinte produite par la révolution holiste dans ces disciplines, cette révolution doit encore être adoptée par les sciences sociales. Là, la tradition empirique anglo américaine (qui s’enracine dans le scientisme de Bacon) domine encore le paysage académique, tout particulièrement en économie, en science politique et en sociologie, mais aussi dans les traditions anglo-américaines de philosophie analytique ainsi que dans l’étude du droit.
Le commun ne peut être décrit uniquement à partir d’une perspective phénoménologique et holiste et sa compréhension est donc incompatible avec les réductionnismes dont nous venons de parler. Le commun est radicalement incompatible avec l’idée de l’autonomie individuelle telle qu’elle a été développée dans la tradition capitaliste fondée sur les droits individuels. A cet égard, le commun est une catégorie écologique et quantitative basée sur l’inclusion et le droit d’accès alors que la propriété et l’Etat souverain sont des catégories économiques et quantitatives fondées sur l’exclusion et la concentration violente du pouvoir dans un nombre de mains réduit.
Tout cela exige évidemment l’attention du juriste à qui s’impose la tâche difficile et urgente de construire une fondation nouvelle pour un ordre légal capable de transcender le dualisme propriété – Etat inhérent à l’actuel ordre juridique. Etant donné la prédominance qui a été accordée à la propriété privée, à l’individualisme et à la compétition comme bases de l’actuel ordre juridique, le nouvel ordre doit contrebalancer ce déséquilibre en mettant en évidence la collectivité et le commun comme centre, en créant un fondement institutionnel se préoccupant d’une viabilité à long terme et d’une inclusion de tous les membres du commun global y compris les plus pauvres et les plus vulnérables (humains et non humains). Pour ce faire nous avons besoin tout d’abord de nous émanciper épistémologiquement (et politiquement) des appétits prédateurs aussi bien de l’Etat que de la propriété privée, qui sont les deux composantes fondamentales de la pensée dominante impérialiste occidentale. Le commun se trouve au –delà de l’opposition réductionniste « sujet-objet » qui produit la marchandisation de ces derniers. Le commun, contrairement aux biens privés et aux biens publics, n’est pas une marchandise et ne peut être exprimé dans les termes de la possession ; le commun exprime une relation qualitative. Il serait réducteur de dire qu’on possède un bien commun, il faut prendre en compte le fait que nous faisons partis du commun dans la mesure où nous faisons partie d’un environnement, un écosystème urbain ou rural. Ici, le sujet est une partie de l’objet. C’est pourquoi les biens communs sont inséparablement liés et relient les individus, les communautés et l’écosystème lui-même.
Une transformation politique
Aujourd’hui nous pouvons voir des exemples tout autour de nous, depuis le réchauffement climatique à la crise économique, du fait que le paradigme holistique, politiquement récessif mais philosophiquement plus sophistiqué, nous propose un une transformation fondamentale et nécessaire de notre perception de la réalité. Dans ce contexte, la notion de commun peut donner les moyens d’une réflexion institutionnelle sur le besoin de rejeter l‘illusion du libéralisme et du rationalisme modernes. C’est pourquoi nous ne pouvons pas nous contenter de voir dans le commun une troisième voie entre la propriété privée et l’Etat comme le suggère le plus souvent le débat actuel. Il est certain que, dans le cadre de la résurgence actuelle de l’intérêt académique pour cette notion, le commun est réduit à un cadre institutionnel proposé pour gérer les laissés pour compte du banquet historique de l’occident qui occupe avec les Etats et la propriété privée (le mythique marché) l’essentiel de la scène politique. Au contraire, nous croyons que le commun doit être promu comme une structure institutionnelle qui questionne réellement tant le domaine de la propriété privée – et ses instruments idéologiques comme l’autonomie de la volonté ou le marché – que l’Etat : non pas une troisième voie, mais un ennemi légitimé par l’écologie de l’alliance la propriété privée et l’Etat. La transformation que nous avons besoin à présent d’accomplir d’un point de vue politique – et pas seulement théorique – consiste à transformer la pensée dominante de l’absolue domination du sujet (comme le propriétaire ou l’Etat) sur l’objet (le territoire et plus généralement l’environnement) pour se concentrer sur la relation des deux (sujet-nature). Nous avons besoin d’un nouveau sens commun reconnaissant au-delà de l’hubris libérale occidentale que la survie de chaque individu dépend de sa relation aux autres, à la communauté et à son environnement. Le premier objectif nécessaire apparaît alors : il faut passer d’une attention donnée au quantitatif (l’idée fondamentale de la révolution scientifique et de l’accumulation capitaliste) à la notion centrale de qualité de la vision holiste alternative.
Un système légal fondé sur le commun se doit d’utiliser l’écosystème comme modèle, là où une communauté d’individus ou de groupes sociaux sont unis par une connexion horizontale mutuelle en un réseau où le pouvoir est dispersé ; l’idée de hiérarchie est plus généralement rejetée (ainsi que celle de compétition produite par la même logique) et on lui préfère le modèle participatif et collaboratif, qui protège contre la concentration de pouvoir dans un seul parti ou une seule entité tout en plaçant au centre les intérêts du groupe. C’est seulement dans ce cadre que les droits sociaux peuvent être satisfaits. Dans cette logique un élément du commun (l’eau, la culture, l’internet, la terre, l’éducation) n’est pas une marchandise mais au contraire un élément d’une conception de la réalité qui défie radicalement par les armes de la critique et parfois par la critique des armes la tendance apparemment irrésistible de la privatisation/sociétarisation financière.
Conclusion
Même aujourd’hui, en dépit la dramatique crise financière de 2008, alors que l’idéologie du marché (et du libre échange) a montré sa nature catastrophique, l’intervention de l’Etat, doublée d’un programme keynésien, a été utilisée pour le transfert massif d’argent public vers le secteur privé. La logique de pillage partagée par les secteurs privé et public ne pouvait pas être plus manifeste. Il est claire que nous aurions besoin d’une extension très large de la structure du commun pour subvertir la domination de la propriété privée (ainsi que la rhétorique de l’autonomie et de l’état de droit) qui soutient actuellement aussi bien l’Etat que le marché. L’expansion du commun favorise la logique opposée, celle d’une authentique démocratie participative dans les domaines de l’Etat et du marché. L’agenda : « moins de gouvernement, moins de marché, plus de commun » est, je crois, l’unique voie pour ressusciter une proposition alternative d’intégration sociale (et de satisfaction directe des droits sociaux) capable de reconquérir l’hégémonie.
Traduit de l’anglais par David Dominé-Cohn


The State, the Market, and some Preliminary Question about the Commons1


Introduction. Dominant wisdom.

Social justice is pursued in Western democracies by the (currently declining) institutions of the Welfare State. Access to social justice programs are usually understood as provided by “rights of second generation.” These social rights are not merely negative (shields against infringement), like property rights, but are considered positive i.e. requiring a specific obligation of the State.
This vision, which places the specific burden of satisfaction of social rights on the State, is coherent within the evolution of Western jurisprudence. Since the Scientific Revolution and the Reformation, social justice has been expelled from the core domain of private law.2 The Scholastic notion of law, still rooted in the Jesuit jurists of Salamanca (XVI century) according to which there were two concepts of justice – distributive justice and commutative justice – was abandoned at the outset of modern Western jurisprudence. Starting from Grotius (XVII century), concerns over justice were equated to issues over fairness in contractual exchanges entered into by individuals. According to this vision, distribution, which was intended to pertain to the whole society and not just to its parts, was assumed as a social fact: distributive justice was expelled from legal science. Economics, developed as an autonomous branch of knowledge in the eighteenth century, shared such a vision.3 According to this dominant wisdom, issues of distribution cannot be part of a scientific discourse based on positivism. Distribution is considered entirely in the domain of political values rather than empirically measurable facts. Distributive justice became a matter of politics to be dealt with (if at all) by State institutions of public law. The birth of the Welfare State in the early twentieth century was thus considered as an exceptional intervention by regulation (by means of fiscal policy) into the market order, with the specific aim to guarantee some social justice to the weaker members of society. In the West, since then, social justice was never able to capture again the core of rights discourse, and consequently has remained constantly at the mercy of fiscal crisis: no money, no social rights!4The concept of the commons can provide today exactly the necessary tools, both legally and politically, to addressing the incremental marginalization of social justice. Being outside of the State/Market duopoly, the Commons, as an institutional framework, presents an alternative legal paradigm, providing for more equitable distribution of resources and as a direct consequence, social justice.
Seeing the Commons

The current vision presents the opposition between “the public” (the domain of the State) and “the private” (the domain of the market and of private property) as exhausting all the range of possibilities (in a sort of zero sum game). This gridlocked opposition is a product of the modernist tradition still dominant today in law and in economics. It hydes the commons from the public vision. The commons, however,5  are resources which belong to the people as a matter of necessity, claim free access, and radically oppose both the state and private property as shaped by market forces. They are not concessions. If properly theorized and politically perceived, the Commons can serve the crucial function of reintroducing social justice into the core of the legal and economic discourse by empowering the people to direct action.
The commons provide services which are often taken for granted by their users: those who benefit from the commons do not take into account their intrinsic value, only acknowledging it once the commons are destroyed and substitutes need to be found. To some extent, the universal services provided by the commons are similar to household work, never noticed when the work is being done. Only when no one is there to do the dishes, you notice its value. In other words you don’t miss something until it is gone. Two striking examples of this feature are represented by mangroves and by coral barriers: people living on the coasts are not able to estimate the value of the services they provide simply because they don’t even know that these goods have a specific function, that they are doing something for them. Only when a Tsunami hits, destroying villages, the value of such vegetation becomes apparent.6 However, prior to their destruction, mangroves played a major role in protecting coastal villages from tsunami waves. It would be highly expensive to build a similar barrier artificially.

Unearthing the Source of the Current “Dominant Wisdom” in the Western Legal tradition

It could be said that the commons disappear as a result of a structural incompatibility inherent in the deepest aspects of the Western “legality,” a legality that is founded on the universalizing and exhaustive combination of individualism with the State\ private property dichotomy.
Centuries before, in ancient Rome the early clans routinely extended their landholdings by usurping the commons and the privatization of the commons was already described by Engels as the most fundamental economic pattern of European development. Thus Western law has served a very important role in destroying the commons, certainly not in protecting them.7 This still seems to be the pattern of development in cognitive capitalism:8 think about prosecution of peer to peer internet exchanges.
Furthermore, it has always been problematic for the commons to find someone that would represent them in court, by suing those who tried to seize them. Both historically and today, those who benefit most from the commons are not “owners” in the technical sense, but usually poor farmers (or today young internet surfers) with no means of getting into the court system. Let’s remember how easily such farmers fell victim to the enclosures in England, the crucial phase in the development of early capitalism which provided the necessary proletarian workforce for the rising manufactures. Such enclosures and such violent production of workforce from dispossessed peasants would simply have been impossible outside of the fundamental alliance between private ownership and the State.9

Piercing the Veil of the supposed Dichotomy between the State and private property.

The state v. private debate presents a false dichotomy, a distinction without a difference. The state is no longer the democratic representation of the aggregate of individuals, but instead a market actor among many. The collusion or merger of state and private interests, with the same actors (corporations) on both sides of the equation, leaves little room for a “commons” framework, no matter how convincing the evidence about the benefits may be.
Private property and the State are the two major legal and political institutions that carry on the dominant view of the world. The common wisdom, presents them as radically conflicting. It assumes, in a cryptic way, that state and the market have a zero-sum relationship: more state is equal to less market and less market is equal to more state. In this reductive scheme the state and private property become quintessential of public and private poles of opposition. Of course this picture is totally false on both historical and modern levels because the two entities, as social and living institutions, can only be structurally linked in a relationship of mutual symbiosis. The fabricated clear-cut opposition between the two is a precise ideological choice of the individualistic tradition.10 This reduction hides a common structure of property (market) and sovereignty (state) based on the concentration of power. Private structures (corporation) concentrate their decision making and power of exclusion in the hands of one subject (the owner) or within a hierarchy (the CEO). Similarly, public structures (bureaucracy) concentrate power at the top of a sovereign hierarchy.
Both archetypes are inserted into a fundamental structure: the rule of a subject (an individual, a company, the government) over an object (a private good, an organization, a territory). Such pretended opposition between two domains that share the same structure is the result of modern Cartesian reductionist, quantitative, and individualistic thought. The individual subject left alone, narcissistic and wanting, finds in products, commodities, and external objects the satisfaction of his desires. This impoverished relational horizon, that has produced our alienation from nature (we own it therefore we are not part of it) is scientifically constructed as « objective » and measured by a system of prices to be paid for the satisfaction of various increasingly complex “needs.”
The typical individualistic ‘fiction’ of the liberal tradition (the myth of Robinson Crusoe) induces market needs by erasing the communitarian experience. The more the lonely individual has needs the more money can be collected to fulfill their satisfaction: Thus the qualitative paradigm, based on meaningful relationship submits to a quantitative one. Unfortunately, ecology and ‘systemic’ thinking – the paradigms capable of revealing that these dynamics of individualistic accumulation are devastating for community life – are notably absent in contemporary politics, which has elected the “social sciences” (particularly microeconomics, political science and marketing) as its only repository of ideas. Contrary to Garrett Hardin’s famed phrase in the “Tragedy of the Commons,” “a commons is a place of no law and therefore ruin,” it seems that state and market mechanisms, which rely on the “individual” as its object, are in fact the culprits of this ruin today.11

Tragedy of the Commons: Two World Views in Conflict Competition v. Cooperation

Individual selfishness is the central assumption underpinning Hardin’s analysis. the central assumption underpinning Hardin’s analysis. Only the crude application of the model of homo oeconomicus,12 an individual maximizer of short-time utility, explains the results (and academic success) of the so-called “tragedy of the commons.”13 In fact, the well known parable of the microbiologist Garret Hardin, presented to the public in a famous essay in 1968, has perverted the ordinary wisdom to see the commons as a place of no law.14 According to Hardin, a common resource, as freely appropriable stimulates the opportunistic behavior of accumulation and ultimately destructive and “inefficient” consumption. This reasoning conjures up the image of a person invited to a buffet where food is freely accessible, and rather than sharing the bounty with others, rushes to try to maximize the amount of calories that can be stored at the expense of others, efficiently consuming the largest possible amount of food in the least possible time.
The “Tragedy of the Commons” highlights two worldviews in conflict. The dominant worldview being substantially based on the social Darwinian idea, which makes « competition,” « struggle, » and « emulation » between physical and legal persons the essence of reality. There are a number of possible narratives capable of explaining the abandonment of the community based model in the West, the most relevant for our purposes views its demise as the product of “progressive” modernizing market forces relying on state-wide political institutions. It is a fact that the alliance between state institutions and private property interests has been the force behind the race for colonial plunder, the enclosure of the commons in eighteenth century England, and the increased concentration of capital (the original accumulation of Marxian memory).15 The recessive world view is instead based on an ecological and holistic approach to the world and displays relationship, cooperation and community as its typical pattern. This model, still present in the organization of communities in the “periphery” continues to suffer a merciless assault by the structural adjustment and comprehensive development plans of the World Bank and International Monetary Fund which push for modernization. Such modernizing efforts have encouraged and resulted in the “commodification” of land, and of local knowledge, supported by a process of cultural adjustment (human rights, rule of law, gender equality etc. ) that serves as justifying rhetoric for continuity in plunder.16
Going Beyond the Tragedy

Elinor Ostrom and her team of social scientists successfully demonstrated through an overwhelming amount of empirical evidence that cooperative property arrangements are in fact successful and individuals do not destroy their common pool resources. Ostrom’s work undeniably marks a critical turning point in economic theory. It refuted Hardin’s tragedy but actually failed to notice that corporations and States, if not individuals, actually do behave in such a way to produce tragedy. Without consideration of the historical, political, and legal context of the fierce struggle between commoners on the one hand and the unholy alliance between the State and private property on the other, Ostrom’s findings remains limited in their applicability. Property law from its early development in the West acted to justify the power of dominant sovereigns over weaker subjects in a process of brutal exploitation. Property law continued to persist in this direction by “terra nullus” doctrines during the period of Colonialism. In more recent times, such domination has taken on a more subtle and hegemonic form but it is clearly the cased that in fact corporations tend to operate as relentless and merciless maximizers of short term self interest. Whether the outcome of the commons is considered tragic (Hardin) or not (Ostrom), this approach to the commons does not overcome commodification. Thus they contribute to a long lineage of modernist thought that has secured a place for radical individualism and eventual dismantlement of the public domain in favor of private interests.
The pervasiveness of the false opposition between state and market as discussed above precludes the literature on the commons to radically break with their commodification. Current taxonomies trying to make order out of many types of commons (natural commons – environment, water, etc.. – vs. social commons – culture, knowledge, historical remembrances) do not fully embrace the needed shift to a more phenomenological understanding of our issues. Reducing the commons to commodities actually limit their scope and as a consequence their revolutionary potential based on a legitimate claim for radical equalitarian redistribution of resources. Much of the Nobel prized liberal literature on the commons should be thoroughly examined critically so as to avoid reproducing again the traditional mechanistic view, the separation between object and subject and resulting commodification.17 Alongside the empirical data now available, we must critically assess our current institutions and reclaim our common sense about the issue of resource distribution, perverted too long by the liberal agenda of modernity. The commons project must be as much about a new framework for participatory government as alternative property arrangements.

The Holistic Revolution: Rehabilitating the Common Sense

Interestingly enough the counter-hegemonic narrative to the cornerstone of individualism, originated in the sciences. Holistic attitudes, based on the qualitative mapping of relationships, rather than on quantitative measurements and the positivistic reductionism of Galileo, Descartes, and Newton, also eventually emerged in the natural sciences through physics and systems biology.18 Quantum mechanics in particular, and Einstein’s relativity, have caused an epistemological revolution which such newer disciplines as cognitive science and consciousness studies are attempting to address. This holistic revolution, on the philosophical level has ancient roots, from Aristotle’s ontological investigations to later philosophers like Husserl and Heidegger, who employed concepts of phenomenology such as “fundierung”19 and ‘relevance’ to signal the end of an “objective” world where subjects are separate from their objects of observation (or individuals from their very environment). Regardless of the richness of the imprint that this holistic revolution has made in these disciplines, this revolution has yet to be embraced in the social sciences. Here, the Anglo-American empiricist tradition (with roots in Baconian scientism) still dominates the academic landscape especially in economics, political science and sociology and also in the Anglo-American analytical philosophical traditions as well as in the law.
The commons can be described only from a phenomenological and holistic perspective and their understanding is therefore incompatible with the above mentioned reductionism. The commons are radically incompatible with the idea of individual autonomy as developed in the rights-based capitalistic tradition. In this respect, commons are an ecological-qualitative category based on inclusion and access, whereas property and State sovereignty are rather economical-quantitative categories based on exclusion (produced scarcity) and violent concentration of power into a few hands.
All this, evidently requires the jurist’s attention to the difficult and urgent task of constructing the new foundation of a legal order capable of transcending the property-state dualisms inherent in the current order. Given the dominance of private property, individualism, and competition as the basis of the current legal order, the new order must correct this imbalance by focusing on the collective and the commons as the center, creating an institutional setting reflecting long term sustainability and full inclusion of all the global commoners including the poorest and most vulnerable (human and non humans). To do so we need first an epistemic (and political) emancipation from the predatory appetites of both the State and private property, the two fundamental components of the dominant imperialistic Western wisdom. Commons lie beyond the reductionist opposition of “subject-object”, which produces the commodification of both. Commons, unlike private goods and public goods, are not commodities and cannot be reduced to the language of ownership. They express a qualitative relation. It would be reductive to say that we have a common good: we should rather see to what extent we are the commons, in as much as we are part of an environment, an urban or rural ecosystem. Here, the subject is part of the object. For this reason commons are inseparably related and link individuals, communities, and the ecosystem itself.
Political Shift

Today we can see from examples all around us, from global warming to the economic collapse, that the politically recessive but philosophically more sophisticated holistic paradigm offers us a fundamental and necessary shift in the perception of reality. In this context the commons can offer an institutional setting reflexive of the need to reject the false illusion of modern liberalism and rationalism. This is why we cannot settle to see the “commons” as a mere third way between private property and the state as most of the current debate seems to suggest. To be sure, in the current academic resurgence of interest the commons are reduced to an institutional setting proposed to manage the leftovers of the Western historical banquet which occupies with States and private property (the mythological market) almost the totality of the political scene. To the contrary we believe that the commons must be promoted to an institutional structure that genuinely questions the domains of private property (and its ideological apparatuses such as self-determination and “the market”) and that of the State: not a third way but an ecologically legitimized foe of the alliance between private property and the state. The shift that we need now to accomplish politically, not only theoretically, is to change the dominant wisdom from the absolute domination of the subject (as owner or State) over the object (territory or more generally the environment) to a focus on the relationship of the two (subject-nature). We need a new common sense recognizing, outside of the Western liberal hubris, that each individual’s survival depends on its relationship with others, with the community, with the environment. The first necessary shift that becomes apparent is the move from a focus on quantity (the fundamental idea of the scientific revolution and of capitalist accumulation) to quality a key notion of the alternative holistic vision.
A legal system based on the commons must use the « ecosystem » as a model, where a community of individuals or social groups are linked by a horizontal mutual connection to a network where power is dispersed; generally rejecting the idea of hierarchy (and competition, produced by the same logic) in favor of a participatory and collaborative model, which prevents the concentration of power in one party or entity, and puts community interests at the center. Only in such a framework social rights can actually be satisfied. In this logic a common (water, culture, the internet, land, education) is not a “commodity” but rather a shared conception of the reality which radically challenges with the arms of critique and sometimes with the critique of the arms the seemingly unstoppable trend of privatization\corporatization. 

Conclusion

Even today, despite the dramatic crisis of 2008, when the free market ideology has shown its catastrophic nature, State intervention dubbed Keynesian policy, has been utilized to transfer massive amounts of public money to the private sector. The logic of plunder shared by both the private and the state sector could not be more open. It should be clear that what we need is rather a very large extension of the commons framework to subvert the domination of private property (with its rhetoric of autonomy and of the rule of law) currently sustained by both the State and the market. Commons expansion favors the opposite logic of authentic participatory democracy in both the State and market domains. The agenda of “less government, less market, more commons” is, I believe, the only way to resurrect an alternative narrative of social inclusion (and direct satisfaction of social rights) capable of re-gaining hegemony.



Notes
1. Alfred and Hanna Fromm Chair of International and Comparative Law, U.C. Hastings.; Professor of Civil Law, University of Turin; Academic Coordinator, The International University College, Turin. This paper was prepared as part of the project “Human Rights of People Experiencing Poverty, organized by DG III Social Cohesion of the Council of Europe. I wish to thank Saki Bailey for long term discussions with me on these ideas and all the participants to the project for the fruitful discussion in Paris.
2. See James Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, 1991
3. See Mark Blaug, Economic Theory in Retrospect, 1st ed. 1962
4. See Ugo Mattei & Fernanda Nicola, A Social Dimension in European Private Law?. The Call for Setting a Progressive Agenda, 45 New England L. R. 1-66 (2006)
5. See Beniamino Lapadula & Laura Pennacchi, Privato, Pubblico, Comune. Lezioni dalla crisi globale, Roma, 2010.
6. Lester R. Brown, Plan B 4.0. Mobilizing to Save Civilization, Norton & Company, New York – London, 2009.
7. Friedrich Engels The Mark. in Socialism. Utopian and Scientific , 2006.
8. James Boyle, The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain, in 66 “Law and Contemporary Problems”, 2003. 33-75.
9. Michael Tigar, Law and the Rise of Capitalism, 1977.
10. This conflict is at the very origins of liberal individualism. Locke and Hobbes would be the two champions respectively of private property and of State sovereignty. See C.B. Machpherson, cit. supra.
11. David Feeney, Fikret Berkes, Bonnie J.McCay, and James M Acheson, “The Tragedy of the Commons: Twenty-two years Later,” Human Ecology, Vol. 18, No. 1, 1990. These authors are part of Ostrom’s research team and apply an institutional analysis based on case studies performed over several decades.
12. The concept originating in the work of John Stuart Mill, and in the 18th century brought into mainstream political economy by Adam Smith and David Ricardo.
13. Garrett Hardin, The Tragedy of the Commons, “Science”, 13 December 1968, pp. 1243-1248,
14. See Elinor Ostrom, Governing the Commons. The Evolution of Institutions for Collective Action, 1990
15. See Sandro Mezzadra, La «cosiddetta» accumulazione originaria, in AA.VV., Lessico marxiano, Manifestolibri, Roma, 2008, pp. 23-52.
16. See Ugo Mattei & Laura Nader, Plunder. When The Rule of Law is Illegal, 2008
17. Gian Carlo Rota, The End of Objectivity. The Legacy of Phenomenology, Lectures at MIT 1974-1991 Second Preliminary Edition, in collaboration with Sean Murphy and Jeff Thompson, 1991.
18. Fritjof Capra, The Web of Life. A New Scientific Understanding of Living Systems, 2004
19. Fundierung: a term coined by Heidegger to describe the layers of contextuality which constitute our perception of reality. Martin Heidegger, Being and Time, trans. by John Macquarrie & Edward Robinson, 1962.

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